Omisiones absolutas del legislador y litigio de interés público

Desde el año 1996, a través de la sentencia C-543 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte Constitucional de Colombia se ha abstraído sistemáticamente del estudio de demandas de constitucionalidad que entrevean como sustento de la violación a la CP una omisión absoluta del legislador. El fundamento de tal determinación ha sido la interpretación que ha realizado la Corte del artículo 241.4 de la CP que señala: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación". A lo anterior se suma el principal requisito de forma que exige el decreto 2067 de 1991 (artículo 2) referido al señalamiento de la norma demandada como inconstitucional y su transcripción literal en la demanda.

A juicio de la Corte, la CP le autorizó estrictamente la revisión de la constitucionalidad de las leyes demandas por los ciudadanos, descartando la posibilidad de evaluar constitucionalidad de lo que omita o deje de hacer el legislador en el marco de su actividad legislativa.

Ahora bien, ¿Qué relación tiene este precedente con el litigio de interés público? A mi juicio la relación es muy estrecha y trae múltiples consecuencias para el ejercicio del litigio constitucional como mecanismo de transformación social y empoderamiento del discurso de sectores tradicionalmente marginados.

La historia del litigio de interés público en Colombia ha demostrado que las acciones ejercidas por observatorios académicos, centros de investigación, organizaciones de derechos humanos, facultades de derecho, entre otras, han tendido a motivar pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre los defectos u olvidos en los que ha incurrido el legislador en determinadas regulaciones, que han provocado la transgresión de los derechos de ciertos grupos que sistemáticamente han sido discriminados o han resultado invisibles para la función legislativa que cumple el Congreso de la República. Así, es posible identificar casos emblemáticos como el de los derechos de las parejas del mismo sexo (ver entre otras C-798 de 2008, C-029 de 2009 y C-577 de 2011), especialmente en lo relativo al derecho a contraer matrimonio; los objetores y objetoras de conciencia a la prestación del servicio militar obligatorio (ver C-728 de 2009); el de las minorías étnicas (C-864 de 2008); o el de organizaciones sindicalistas (C-691 de 2008), entre otros.

Lo cierto es que todos estos casos son equiparables en la medida que la Corte, de una u otra manera, se ha inhibido de producir fallos de fondo al considerar que se sustentan en omisiones absolutas del legislador, y no así relativas, sobre las cuales carece de competencia. Es decir que, al no haber una ley de por medio que regule la materia, le es imposible al tribunal referirse a ello. Por ejemplo, en el caso del matrimonio igualitario la Corte en más de una ocasión ha dicho que no es inconstitucional que el Código Civil (artículo 113) contenga una definición heterosexual del matrimonio y que tampoco incurre el legislador en una omisión relativa por cuanto el caso de las parejas homosexuales no es equiparable al de las conformadas por un hombre y una mujer - aún cuando reconocen que las uniones homosexuales conforman una familia - y, en dicha medida, no hay una exclusión arbitraria de beneficios. No obstante lo anterior la Corte no ha reparado en evaluar la constitucionalidad de la norma implícita que trae el ordenamiento con la regulación exclusiva del matrimonio heterosexual: "solamente es posible contraer matrimonio con una pareja del otro sexo" o "está prohibido el matrimonio entre parejas del mismo sexo".

La generalidad de los casos de litigio de interés público se caracterizan por la abstinencia del legislador en pronunciarse sobre los derechos de algunos grupos excluidos y marginados tradicionalmente, y la conversión de ello en un instrumento para dejar de reconocer y tornar  inefectivos derechos que han sido contemplados por el texto constitucional (a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la personalidad jurídica, a la familia, etc). Sin embargo, dichos casos se han tenido que enfrentar a la férrea posición de la Corte de no conocer de este tipo de violaciones a la CP por cuanto no suponen como objeto del juicio de constitucionalidad una ley en estricto sentido.

Ahora bien. Y, ¿qué hay si la interpretación de la Corte del artículo 241.4 de la CP no es acertada? ¿Qué hay si la Corte, conforme a la CP, sí puede revisar la constitucionalidad de las omisiones absolutas del legislador?

A mi juicio la interpretación que ha hecho la Corte de la CP en este sentido se ha atenido a la literalidad del texto constitucional sin contemplar consideraciones de orden teleológico o finalistas. Si bien es cierto que el artículo 241.4 expresamente señala que la revisión se hace sobre las leyes demandadas por los ciudadanos, no es menos cierto que acto seguido caracteriza el concepto de ley en sentido material y formal. Así pues, la materialidad de la ley es determinante para circunscribir el juicio de constitucionalidad. Esta particular distinción entre ley material y formal nos lleva necesariamente a observar la clasificación de las normas de Kelsen entre enunciado normativo y norma de derecho, donde el primero se identifica como la expresión formal de la norma y la segunda como el elemento sustancial que altera o afecta el ordenamiento jurídico (la aplicación que hace del enunciado el interprete u operador jurídico). Esta dualidad genera una relación ambivalente entre enunciado y norma toda vez que de un enunciado pueden surgir múltiples normas, y una norma puede estar contenida en más de un enunciado. Para efectos de lo que anteriormente destaqué, esto se relaciona con las normas implícitas en el ordenamiento jurídico que no responden a una relación univoca entre enunciado y norma de derecho, sino que por el contrario se alimentan de la dualidad reseñada. En este caso, de normas sin ley que son responsabilidad de la configuración del ordenamiento jurídico por parte del legislador.

Ahora, ¿desde esta perspectiva es posible afirmar que las normas implícitas se encuentran excluidas del control de constitucionalidad? En mi parecer no, pues la función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución que detenta la Corte Constitucional se extiende a las normas implícitas que, por su contenido material, afectan el ordenamiento jurídico.

Para el litigio constitucional de interés público resultaría de altísima utilidad que la Corte Constitucional modifique su línea jurisprudencial sobre control de las omisiones legislativas extendiéndola al estudio de las omisiones absolutas y con ello de las normas implícitas producto del silencio del Congreso en la regulación y reconocimiento de derechos de las minorías que han sido invisibilizados por la función legislativa.

¿Se abstrae la Corte injustificadamente del estudio de las omisiones legislativas absolutas? 

¿Los problemas de litigio de interés público apuntan a demostrar problemas constitucionales producto de la inactividad absoluta del legislador?