Jurado constitucional: un modelo bimodal de justicia constitucional para atajar la objeción democrática al control judicial de las leyes; la propuesta de Horacio Spector.

El control judicial de las leyes, entendido como el mecanismo a través del cual jueces investidos de facultades constitucionales y legales inaplican (en el modelo difuso) o expulsan del ordenamiento jurídico (en el modelo concentrado) las leyes aprobadas por el órgano legislativo del poder público por considerarlas contrarias a la Constitución, ha sido objeto de profundas críticas por parte de un amplio sector de autores de filosofía política y moral, ciencia política y derecho constitucional (Waldron, 2005) (Bickel, 1986) (Tribe, 1978) (Linares, 2008). La crítica generalizada que se le ha atribuido al control judicial de las leyes tiene que ver con la ausencia de credenciales democráticas de los jueces para adoptar determinaciones que controvierten, desconocen y/o eliminan decisiones adoptadas por el órgano de mayor representación, y por lo tanto de mayores credenciales democráticas, como es el órgano legislativo. En general, la mayoría de autores han dirigido sus ataques para evidenciar que tal mecanismo desconoce el principio axiológico de igualdad política, por cuanto atribuirle tal función avasalladora del poder legislativo a un grupo acotado de ciudadanos desequilibra la ecuación una persona = un voto. En la literatura se conoce como la objeción democrática del control judicial de las leyes. A tal crítica se puede agregar el carácter elitista, aristocrático o conservadurista que de suyo lleva otorgarle tal competencia a un número limitado de hombres (por lo general) y mujeres provenientes de las escuelas más reconocidas de derecho, con una distancia profunda de las realidades que aquejan día a día a las sociedades donde operan (Gargarella, 1996).

Con base en la objeción axiológica que ha dirigido este importante sector del pensamiento teórico-democrático, Horacio Spector, doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, decano/fundador de la facultad de derecho de la Universidad Torcuato di Tela y reconocido investigador internacional en el área de filosofía del derecho, en la pasada edición de la Revista Argentina de Teoría Jurídica de la facultad que dirige, planteó los términos teóricos de un interesante remedio institucional que podría atajar las fulminantes críticas de este mecanismo sobre el que ha reposado el principio de supremacía constitucional en los principales Estados constitucionales modernos. La propuesta teórica de Spector plantea la necesidad de adoptar un sistema híbrido o bimodal que agregue las ventajas procedimentales de la revisión judicial de las leyes, sobre las que me referiré enseguida, con un mecanismo de naturaleza democrática que corrija la objeción que constantemente se le achaca al control jurisdiccional (Spector, 2013).

Antes que nada, es de anotar que el autor clasifica las disputas constitucionales en dos esferas. La primera referida a las disputas sobre poderes (conflictos verticales sobre competencias territoriales y horizontales sobre competencias orgánicas) y la segunda que se circunscribe al ámbito de los derechos (reclamos de minorías hacia mayorías y reclamos de ciudadanos hacia sus representantes). La propuesta de Spector se circunscribe principalmente en una de las manifestaciones de la segunda esfera, consistente en los reclamos de los ciudadanos hacia sus representantes.

Como lo acabo de anticipar, para Spector el control judicial de las leyes, procedimentalmente, cuenta con un argumento muy fuerte a su favor que debe ser preponderante. Se trata de los poderes morales que se derivan del poder de reclamo que ostentan los derechos en un modelo de revisión judicial de las leyes. A su juicio, y trayendo a colación a Philip Pettit (2001), la no-dominación como parte del núcleo esencial de la libertad, requiere que a los ciudadanos les sea reconocido el poder de impugnar medidas adoptadas colectivamente a través del poder legislativo. Esta afirmación la realiza tanto para las disputas constitucionales sobre derechos derivados del reclamo de minorías a mayorías – por cuanto una decisión mayoritaria puede rebasar y violar derechos que legítimamente puede exigir la minoría – como para aquellas originadas de un reclamo de los ciudadanos hacia sus representantes – cuando los últimos desvían el poder otorgado a través del mandato popular –.

Los poderes morales originados en los derechos, siguiendo con el argumento de Spector, cuentan con dos facetas:

-          Faceta de reclamo: los derechos morales se relacionan, en su identidad, con la posibilidad de expresar los agravios atinentes que se produzcan por su violación. Tal expresión debe cumplir con dos condiciones:

a.       Se debe realizar de buena fe, lo que significa que el reclamante suscribe como propio el principio universal por el cual presenta el reclamo.

b.      Mediante su propia voz, con lo cual se quiere significar que el derecho moral exigido se puede evocar de modo personal, desafectando así la representación del legislador.

-          Faceta de respuesta: es la consecuencia necesaria de la expresión de agravios y tiene como objeto la emisión de una respuesta la cual debe abordar dos dimensiones:

a.       Una discursiva que implica que la respuesta contenida en la sentencia debe ser razonada e imparcial, es decir, que el juez debe reaccionar a los argumentos presentados por el reclamante a manera de principios universales comprensibles para la contraparte (violadora).

b.      Y una conductual, que hace referencia a que la respuesta debe tener la potencialidad de rectificar la violación.

Es decir. Para Spector el control de las leyes por parte de un tribunal judicial tiene credenciales procedimentales (poderes morales) para garantizar axiológicamente la libertad – no-sometimiento – que justifican su existencia. No obstante, no considera que sea el único mecanismo, ni que tal como se encuentra diseñado sea el idóneo, pues reconoce que es perjudicial por la objeción democrática que se teje entorno a él. Consecuencia de lo anterior – es decir de la existencia de cualidades procedimentales atribuibles al control judicial aunado a la objeción democrática que sobre él versa – es que surge el planteamiento de Spector quien propone académicamente contemplar un sistema bimodal de control constitucional que introduzca un arreglo institucional para acompasar este dilema. Dicho arreglo se soporta en la introducción de un jurado constitucional opcional cuando la disputa constitucional sea sobre derechos, en su manifestación de reclamaciones de los ciudadanos hacia sus representantes. No la contempla para las reclamaciones de minorías hacia mayorías, por cuanto considera que, en este caso, es importante que la naturaleza contramayoritaria de los tribunales garanticen los derechos que legítimamente le corresponden a las minorías.

Este arreglo institucional del jurado constitucional tiene fundamento, según Spector, en la tipología de demandas judiciales atenienses, conocidas por el nombre de graphe paranom y graphe nomon me epitedeion theinai, a través de las cuales cualquier ciudadano podía cuestionar la “legalidad” de una ley ante un tribunal del pueblo (jurado), para que este decidiera según los argumentos expresados por el ciudadano demandante y la defensa argumentativa del ciudadano que propuso la ley cuestionada. Leyendo a Hobbes, Spector considera que la figura del jurado (elegido al azar del conjunto de ciudadanos) “encarna la conciencia del hombre común dentro del derecho, en lugar de la razón artificial” que podría provenir de una decisión adoptada por un número acotado de jueces y juezas. Spector señala, adicionalmente, que este arreglo institucional se encuentra bien afincado en los ordenamientos jurídicos de Common Law que confían en jurados la resolución de cuestiones civiles y penales. Apunta concretamente que, diferente a lo que se observa por regla general, las atribuciones del jurado de conciencia van más allá del establecimiento de hechos pues tiene la capacidad moral y procedimental de juzgar la justicia del derecho y, por lo tanto, de definir cuestiones de derecho.

Para profundizar en su propuesta Spector anticipa cuatro críticas u objeciones que se podrían dirigir en contra de este arreglo institucional. El primero de ellos es que los jurados constitucionales en la práctica no tienen la posibilidad de operar por el alto grado de movilización ciudadana que requeriría, a lo cual él responde con resultados empíricos de Canadá (para la conformación de Asambleas Ciudadanas) que dicen los contrario; es decir, que demuestran que este tipo de organismos de amplia composición ciudadana pueden funcionar. Es de advertir que Spector visualiza un jurado compuesto por alrededor de 500 ciudadanos. La segunda duda que despeja Spector es sobre el posible desconocimiento de la igual libertad política que podría devenir de la implementación del arreglo institucional consistente en la introducción del jurado constitucional. Ante lo cual responde que la selección mediante sorteo de los ciudadanos miembros de tal órgano garantiza la igual libertad política por cuanto la oportunidad matemática de pertenecer a ellos es exactamente la misma para todos los ciudadanos. Una tercera posible crítica que resuelve el autor es con respecto a la capacidad de los jurados constitucionales para otorgar respuestas imparciales, pues estas se encuentran determinadas por las posturas políticas e ideológicas que sostengan sus miembros. A juicio de Spector esta crítica se ve solventada por una composición amplia del jurado en cuanto a su número (que él lo piensa en 500), ya que es una muestra significativa de ciudadanos que podría representar fidedignamente la distribución de los intereses de una comunidad política. Finalmente anticipa una crítica referida dirigida a objetar la razonabilidad de las respuestas de un jurado constitucional, toda vez que estos se encuentran instruidos para tomar una decisión y no dotar de razones a la misma. En tal punto, el autor disiente pues considera que, contrario a lo que sucede con los tribunales, los jurados no le deben consistencia a sus precedentes (paradoja doctrinal/discursiva), y ello les permite sentar debates razonados basados en afirmaciones constitucionales, afirmaciones interpretativas y afirmaciones fácticas que, a través de una relación causal, los debe llevar a una decisión. A su juicio, el jurado debe tomar una decisión, entiéndase votar, con base en todo el razonamiento, y ello garantiza que la decisión sea razonada.

Frente a este punto en particular considero importante agregar una variable que afecta tangencialmente la función a través de la cual Spector imagina los jurados constitucionales. Tiene que ver con lo que él llama la paradoja doctrinal/discursiva y su correlación con el derecho general a la igualdad – en el sentido impreso por Robert Alexy (2007, págs. 347-363). Regularmente se ha comprendido que este derecho se expresa a través de la fórmula de igualdad “ante la ley” y ello, siguiendo a Alexy, comprende dos mandatos que hacen parte de su núcleo esencial: igualdad en la aplicación del derecho e igualdad en la creación del derecho. Mi comentario apunta a observar la mencionada paradoja a la que alude Spector a través del tamiz de este último mandato del derecho general a la igualdad, por cuanto la consistencia doctrinal/discursiva de los tribunales constitucionales tiene un propósito axiológico redimible, cual es el de garantizar que ante supuestos fácticos y jurídicos idénticos, la respuesta judicial será la misma. Es más, considero que ese es uno de los desafíos que podría plantear la implementación del arreglo institucional de los jurados constitucionales por cuanto al rotar su conformación, y por lo tanto no llevar a cuesta la paradoja doctrinal/discursiva, no es posible evidenciar desincentivos para que el jurado adopte decisiones diferentes en casos idénticos. Es decir, es necesario perfeccionar el arreglo institucional para efectos de garantizar que el jurado resuelva exactamente igual (aplicar el derecho) todos aquellos casos que guarden la misma identidad en los hechos y derechos puestos a su consideración.

Finalmente considero sumamente importante resaltar la importancia de este tipo de invenciones académicas por dos razones. En primer lugar, por la rigurosidad científica con la que Horacio Spector se dedica a sustentar argumentativamente la necesidad de explorar alternativas innovadoras para superar las objeciones que, sesudamente y con criterio, se le han atribuido al control judicial de las leyes. Y, en segundo lugar, la facilidad con que articula los beneficios procedimentales – poderes morales – del mecanismo con arreglos institucionales de corte democrático que, a pesar de su antigüedad, resultan muy vigentes. 

Bibliografía

Alexy, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Bickel, A. (1986). The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics. Nueva York: Yale University Press.

Gargarella, R. (1996). La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel.

Linares, S. (2008). La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes. Madrid: Marcial Pons.

Pettit, P. (2001). A Theory of Freedom: from the psychology to the politics of agency. Londres : Oxford University Press.

Spector, H. (2013). Un sistema democrático de control constitucional. Revista Argentina de Teoría Jurídica.

Tribe, L. H. (1978). American Constitutional Law. Nueva York: Foundation Press.

Waldron, J. (2005). Derecho y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons.

Asamblea Nacional Constituyente: mucho ruido y pocas nueces.

Una consigna atiborra el día de hoy los titulares de prensa y las redes sociales: Asamblea Nacional Constituyente. Desde hace un par de meses, con ocasión del establecimiento de la mesa de diálogos de La Habana, diferentes sectores de la sociedad han puesto sobre la mesa la posibilidad de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente. Para entonces, algunos lo presentaban como la alternativa para refrendar el acuerdo al que llegue el gobierno nacional con las FARC.

Hoy, a propósito del discurso de Gustavo Petro con ocasión de su arbitraria destitución, el planteamiento es diferente. Ahora hay una referencia expresa a la existencia de "instituciones anacrónicas, antidemocráticas y caducas".

Yo me pregunto ¿Es la constitución de 1991 un instrumento para acallar las voces de quienes piensan diferente en el país?  ¿La división de poderes, el principio democrático, el reconocimiento del Estado social de derecho es traído de las cavernas? ¿La libertad de expresión, el derecho a la participación política, el bloque de constitucionalidad es cuestión del pasado? 

Algunos podrían pensar que sí. En mi insignificante opinión no lo es. No porque crea que gracias la constitución Colombia se transformó y ahora es una sociedad justa, equitativa, democrática y garantista - porque no lo es -  sino porque considero que cumple el rol que le corresponde: ser un marco de posibilidades para que todos los discursos políticos, económicos y sociales sean realizables. Si no somos la sociedad que queremos ser, no es por la constitución; es por nosotros mismos. Una sociedad no es más o menos democrática por lo que dice su constitución. Es democrática cuando comprende que un discurso sobre lo que es "justo" o "equitativo" no se puede imponer injustificada y arbitrariamente a toda la sociedad (contrario a lo que hizo el Procurador). 

Ahora. Cuando a los políticos se les llena la boca convocando a una ¡Asamblea Nacional Constituyente! o al ¡Constituyente primario! o a ¡Refundar el Estado colombiano!, siento que todo empieza mal. La espontaneidad es una de las características primordiales de un movimiento constituyente; al poder constituyente no se le convoca, el poder constituyente llega.

Lo evidencio cuando observo el proceso electoral más cercano y encuentro que solo 3 de cada 10 colombianos manifestaron efectivamente su preferencia política (60% de abstención sumado a casi un 10% entre votos nulos y votos en blanco), aún cuando existían representantes muy serios y comprometidos con el cambio institucional del país. Algunos me dirán que precisamente ese 70% es la muestra de que la sociedad no cree en las instituciones del país. Entonces ¿hace cuatro, ocho o dieciséis años, también se estaba manifestando el poder constituyente a través de la abstención?

En el mismo sentido ¿Cómo quieren que se convoque y elija esa constituyente cuando los pocos que acuden a las urnas, o lo hacen con un fusil en la cabeza o lo hacen alentados por las coimas de las máquinas electorales y del gobierno? ¿Cuál se supone que será el proceso que excluirá los votos malditos de los Besailes y Elías? O mejor aún ¿Con quién se deliberará sobre la re-fundación del Estado? ¿Dónde sentarán a Uribe quien también considera que la Constitución de 1991 es anacrónica, antidemocrática y caduca, pues no le permitió reelegirse por tercera vez, cooptar todas las instituciones del Estado y declarar el Estado de Sitio permanente?

Muchos, quienes no tuvimos la oportunidad de vivir con conciencia la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, leemos con pasión y militancia democrática las anécdotas de entonces: Lorenzo Muelas vestido como guambiano aleccionando al establecimiento;

Álvaro Gómez, Horacio Serpa y Antonio Navarro firmando el acta constituyente, etc. Quienes lo vivieron lo recordarán con melancolía. No obstante, la polarización violenta que vive el país podría no ser la mejor consejera para un acuerdo constitucional. Probablemente el ímpetu de las pasiones podría provocar que la Constitución deje de ser un marco de posibilidades para convertirse, como lo diría Hernando Valencia Villa, en una carta de batalla.

De hackers a fuentes humanas de inteligencia militar ¿Y el principio de distinción?

De hackers a fuentes humanas de inteligencia militar ¿Y el principio de distinción?

El nuevo escándalo de espionaje revelado por www.semana.com ha suscitado un intenso debate en los medios de comunicación sobre la legalidad y legitimidad de las operaciones adelantadas desde la plataforma "Andromeda". La opinión pública nuevamente, con toda razón, se encuentra preguntándose sobre los excesos de las labores de inteligencia y el riesgo que corre el Estado de derecho por contar con instituciones que, como “rueda suelta” y atendiendo intereses oscuros y criminales, persiguen y hostigan a ciudadanos que legítimamente ejercen oposición política al establecimiento y, en este caso, funcionarios públicos que se les ha encomendado la representación del gobierno nacional en las mesas de diálogos de paz en La Habana. No hay duda que esta problemática merece cuantos titulares de prensa sean necesarios para evidenciar la sistematicidad criminal con la que operan estas agencias.

Ahora bien. Los hechos revelados por Semana sobre cómo funcionaba la plataforma “Andromeda” contiene un elemento adicional, y a mi parecer supremamente grave, y es la vinculación de civiles al estratagema de inteligencia militar. Según lo reportó Semana:

“La fachada 'Andrómeda' contaba con dos tipos de personas que allí trabajaban. Unos, militares activos, y los otros, hackers civiles. “Algunos de esos muchachos fueron reclutados en los 'Campus Parties', que son esas ferias de tecnología que se hacen anualmente. Otros son hackers conocidos que han ayudado en el pasado”, contó a Semana.com uno de ellos”

Independientemente de si las actividades de inteligencia y contrainteligencia desarrolladas por la plataforma “Andromeda” perseguían fines legítimos y legales, materia sobre la cual han girado tanto las especulaciones periodísticas como las declaraciones de los mandos militares responsables, debe ser objeto de especial reproche el hecho de poner miembros de la población civil bajo la subordinación de autoridades militares para que los primeros asuman funciones dentro del conflicto tal y como son las actividades de inteligencia. Esta situación, bajo el Derecho Internacional Humanitario o Derecho de Ginebra, se encuentra proscrita por el Principio de Distinción contemplado en el artículo 51 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 y asimismo es considerado norma de ius cogens. En virtud de este principio la población civil debe gozar de protección contra los peligros provenientes de operaciones militares, y establece la obligación de distinguir a los combatientes de todas las personas civiles que no pertenezcan a las fuerzas armadas de alguno de los bandos enfrentados, de las personas puestas fuera de combate y de las que no participan directamente en las hostilidades.

No se debe olvidar que ya en el año 2010 organizaciones de derechos humanos y la comunidad internacional le habían llamado la atención al Estado colombiano por la afectación del principio de distinción que se derivaba del programa de la red de informantes civiles que pretendió impulsar el expresidente Álvaro Uribe en Medellín y a lo largo de todo el país (recuérdelo acá).

Así las cosas, es urgente que las fuerzas armadas y el Estado colombiano adopten los correctivos necesarios y rindan cuentas de forma transparente sobre si ésta es una práctica recurrente para la obtención de fuentes humanas de inteligencia militar. De ser así, ello solo demuestra que Colombia, a pesar de su afán de exhibirse ante la comunidad internacional como un Estado constitucional y de derecho, sigue fracasando en el intento. 

La costosa victoria de Petro

La destitución e inhabilitación de Petro, en definitiva, es un caso que ha suscitado, además de grandes controversias e incertidumbres, la adopción de medidas apresuradas del orden administrativo, político y judicial. Lamentablemente, en este caso, la celeridad no ha sido sinónima de eficacia y precisión, pero sí ha obtenido resultados homólogos, pero adversos, como la ligereza o liviandad en la argumentación.

Desde la resolución disciplinaria de la Procuraduría, seguida por el rechazo de la recusación y ratificación de la decisión, hasta la avalancha de tutelas, la resolución de una de ellas, pasando por el llamamiento  al poder constituyente desde el Palacio de Lievano; todas estas actuaciones han sido concebidas desde la premura del resultado, sin importar la reciedumbre del argumento y la previsión de las consecuencias desfavorables.

Napoleón, quien aportó más a la humanidad como compositor de aforismos que como hombre de Estado, sentenció en un momento de flaqueza del contrario: “Nunca interrumpas a tu enemigo mientras está cometiendo un error”. Y claro, porque la impaciencia de levantar la voz contestataria antes de la construcción y robustecimiento del argumento, opaca y ensombrece la magnitud de los yerros que el rival puede estar cometiendo; además potencializa las probabilidades de interrumpirlo antes de que cometa el error más grande. En el silencio, en cambio, no hay palabras de las cuales arrepentirse. Es muy difícil rectificar una actuación y reencauzar el rumbo del discurso cuando el oponente observa sosegadamente.

En Bogotá pareciera que en este conflicto discursivo e ideológico, el cual es admisible y necesario para una democracia que se jacta de ser pluralista y abierta, el único que atiende la sentencia napoleónica es el Procurador quien, sin nada que arriesgar, ve desde las ventanas de la sexta con Jiménez cómo sus rivales cometen errores.

Y Petro no se equivoca al considerar que la decisión disciplinaria es arbitraria, injusta y desproporcionada. El Alcalde, y por supuesto sus seguidores, se equivocan es en la elección de los medios y la construcción del argumento que busca subsanar las aberraciones del Procurador.

Acude al sistema interamericano de derechos humanos a buscar una protección multinivel de sus derechos fundamentales aduciendo que en el Estado colombiano no encuentra garantías para ello. Pero de forma concomitante atiborran de expedientes los despachos judiciales (cerca de 1500 tutela fueron presentadas para objetar la resolución disciplinaria) en una jugada estrategicamente riesgosa desde el punto de vista jurídico.

Básicamente por dos razones. En primer lugar, porque pone en controversia la gravedad, urgencia e irreparabilidad del daño que se le está causando, toda vez que al día de hoy (sin existir un pronunciamiento sobre las medidas cautelares de la CIDH) el perjuicio ha sido reparado, aun cuando sea provisionalmente. Y en segundo lugar, porque la “tutelatón” suscitó un pronunciamiento judicial inconsistente que, si bien logró suspender los efectos de la decisión disciplinaria, sus defectos y debilidades a nivel argumentativo son profundos (no dejar de revisar el análisis de la Silla Vacía al respecto) y aumenta las probabilidades que  la sala que deberá definir la primera instancia, en la segunda instancia o en la posible selección que haga la Corte Constitucional de ella, se revoque la decisión. Esto traerá como consecuencia un posible pronunciamiento adverso por parte de este último tribunal, el cual afectará la cosa juzgada y por consiguiente la expectativa de una tutela de los derechos fundamentales de Petro y sus tutelantes seguidores.

A lo anterior debe sumarse las consecuencias, no previstas pero previsibles, del hecho que sea el Consejo de Estado el que conozca en segunda instancia el proceso instruido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No se puede olvidar algo que es de amplio conocimiento por la opinión pública  y es que el Consejo de Estado se encuentra cooptado por un sector más cercano a Ordoñez que a la justicia y ello podría afectar sustancialmente la imparcialidad en la decisión.

Lo preciso hubiera sido, sacrificar el afán y la premura por la sobriedad y la calma para, así, construir una estrategia jurídica fuerte, concisa y sólida que, por su carga argumentativa y no por su prioridad mediática, hubiese logrado un fallo inexpugnable e inquebrantable para que, en caso de querer hundirlo, la única forma fuera el desconocimiento del Estado de derecho. Y por supuesto, no interrumpirlos mientras cometen un error. Ahora no. Se obtuvo un resultado favorable para las pretensiones de Petro y sus seguidores, pero con un pronunciamiento indefendible.

Lo anterior demuestra que el ímpetu de las pasiones puede no ser el mejor consejero para asumir un discurso riguroso y robusto sobre afectación de los derechos fundamentales, pues mientras la Plaza de Bolivar ruidosa exige y reclama justicia - cualquier justicia -, en la quinta con Jiménez su fastidioso y nefasto habitante guarda silencio esperando que el siguiente sea un equívoco de mayores dimensiones.

La llegada de la industria carcelaria a Colombia

El pasado 21 de marzo la Ministra de Justicia y del Derecho, Ruth Stella Correa, radicó en la Cámara de Representantes el proyecto de ley No. 256/13 "Por medio del cual se reforman algunos artículo del la ley de 65 de 1993 y se dictan otras disposiciones". A través de éste se pretende modificar diferentes normas contenidas en el Código Penitenciario y Carcelario relacionadas, entre otras, con la organización del sistema nacional penitenciario y carcelario, las modalidades de ejecución de la pena y la  prisión domiciliaria. Pero sin lugar a dudas, una de las más importantes modificaciones contenidas en el proyecto (artículo 163) se encuentra referida a la posibilidad de que a través de asociaciones público privadas se pueda realizar la construcción, mantenimiento, conservación y administración de los centros de reclusión. Por lo menos ese carácter le han dado los medios de comunicación y a la par se ha anunciado la construcción de seis megacárceles para el país a través de este sistema.

La figura de las asociaciones público privadas (APP's) contempladas por la ley 1508 de 2012, es una nueva herramienta en Colombia para la provisión, a través de recursos privados, de infraestructura pública y sus servicios conexos o asociados. Palabras más palabras menos, es una nueva forma de licitar con el Estado.

La particularidad de las APP´s es que la iniciativa surge del privado y es por su cuenta y riesgo que se desarrollan los proyectos de los cuales obtendrá ingresos y utilidades, una vez se pueda verificar la realización de la obra y se inicie la explotación del servicio.

Ahora, ¿qué hay de problemático con que a través de este sistema se construya, mantenga, conserve y, lo más importante, se administren los centros de reclusión en Colombia?

Para poder esbozar algunas hipótesis al respecto resulta interesante observar lo sucedido en EE.UU a partir de la década del 90. A partir de las administraciones de George H. W Bush y Bill Clinton  este país optó por dejar el funcionamiento del sistema carcelario en manos de los agentes privados. Ello implicó que los grandes fondos de inversión, como Dillon Read & Co. Inc. (más información sobre el rol de este fondo de inversión en la industria carcelaria acá), especialistas en detectar negocios en el sector real y financiero con grandes utilidades, se vieran interesados en este nicho de mercado. Para poner en funcionamiento este nuevo sistema, EE.UU estructuró el negocio para los privados a partir de una ecuación sencilla con la cual se determinaría los ingresos de los inversionistas privado: "Camas ocupadas" x Días x $USD (en promedio $100 USD). De manera que a mayor número de camas ocupadas por día, mayores serían los ingresos y viceversa.

Un popular adagio estadounidense describe a la perfección lo que sucedió en la década del 90 en EE.UU: "Make a law, make a business".

Ante la apertura de un nuevo mercado para los agentes privados en EE.UU, se empezó a estructurar un complejo negocio el cual dependía intrínsecamente del nivel de criminalidad y punibilidad del país. Fondos como Dillon Read & Co. Inc. crearon o adquirieron empresas para la prestación de servicios carcelarios, tal como Cornell Corrections, y simultáneamente empezaron a ofrecer a través del mercado de valores sus acciones. Así pues, la industria carcelaria en EE.UU ha dependido de dos variantes. La primera de ellas se relaciona con el negocio en el sector real y se encuentra determinada por el índice de ocupación carcelaria y la duración de las condenas, pues los beneficios económicos que se puedan generar de la operación solamente se encuentran vinculado al incremento de estos factores. Ahora bien, en tanto las acciones de estas corporaciones son objeto de transacciones en el mercado bursátil, la segunda variante se encuentra vinculada a la información y expectativas que pueda generar en el mercado estas acciones, pues de la percepción positiva o negativa que genere el negocio para los inversionistas en bolsa depende el valor de negociación de las mismas. En este aspecto ha jugado un papel preponderante la percepción que el público tiene sobre la política criminal estadounidense, pues al ser esta altamente restrictiva, severa y punitiva, la señal que recibe el mercado de valores es que es una industria creciente, sostenible y rentable.

Ahora, lo que algunos autores leen entrelíneas es que la política criminal de los EE.UU se transformó radicalmente ente las décadas del 80 y 90 con ocasión de la creciente industria carcelaria. Así, comprenden que fenómenos como la criminalización del consumo y porte de cantidades razonables de droga, las largas condenas (Vgr. X cadenas perpetuas) y la dilatación en la ejecución de la pena capital, corresponde a la alta capacidad de cabildeo e influencia de estas grandes corporaciones en las diferentes instancias estatales y federales. Asimismo entidades consulares colombianas, a sotto voce, dicen que las corporaciones encargadas de la administración de los centros de reclusión hacen hasta lo imposible para alargar las condenas que purgan conciudadanos en ese país, por ejemplo motivando a los presos, a través de guardias de seguridad u otros presos pagos, a incurrir en conductas que les impliquen, bien no reducir la pena (a través de acciones de mala conducta) o bien aumentarla (motivar la comisión de un nuevo delito).

Entonces, ¿cuál es el problema que entrevé la administración de las cárceles por parte de particulares a través de APP´s en Colombia?

Si bien desde el enfoque de los principios de la contratación estatal, tales como la economía y la eficiencia, es posible afirmar en cierta medida que al Estado le conviene un sistema de estas características por el poco desgaste fiscal que implica y el traslado del riesgo al particular, desafortunadamente en términos de los principios axiológicos que rigen la acción punitiva del Estado no es posible aseverar lo mismo. 

Desde esta perspectiva quisiera ensayar algunas breves hipótesis de las problemáticas que se generarían con ocasión de esta transformación del sistema carcelario y penitenciario en Colombia:

1. Anulación de la dignidad humana: el primer problema iusfundamental que se me antoja podría presentarse se relaciona con la anulación de la dignidad humana como fundamento del derecho penal en un Estado social de derecho. Esto por cuanto la lógica empresarial que motiva la atención carcelaria se contrapone radicalmente a los principios que guían la imposición de la pena. Mientras en el marco de un Estado social de derecho el derecho penal y la imposición de una pena privativa de la libertad son la última ratio, en la lógica mercantil del agente privado la reclusión en un centro penitenciario de una persona representa un beneficio económico. De manera que la dignidad humana, caracterizada en su mayor expresión por la libertad física, se atenúa al punto de ser susceptible de una estimación económica o pecuniaria.

2. Riesgo de recategorización del principio de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena: desde los autores del derecho penal clásico liberal se ha reconocido la necesidad de imponer como límites de la pena la necesidad, la proporcionalidad entre esta y el delito cometido, así como su capacidad de ser adecuada y razonable. No obstante lo anterior tales principios no son estáticos y su contenido muta a través del tiempo y la sociedad. Ahora bien, la aparición de intereses económicos en la imposición de la pena podrían podrían llevar a que la configuración de tal contenido sea determinado por intereses extra-penales y con ello a la flexibilización absoluta de los límites.

3. Riesgo de corrupción: Colombia, especialmente en la última década, ha demostrado tener uno de los índices de percepción de corrupción más altos del mundo (Ver los resultados del último Corruption Perception Index acá) debido, en parte, a la facilidad con que los intereses económicos particulares se amalgaman con la actuación estatal. Basta con darle un vistazo a lo sucedido en Bogotá durante los últimos años (ver acá) para concluir por qué la percepción de corrupción en el país es alta.

Ahora, la incursión de particulares en la provisión del sistema carcelario plantea un nuevo escenario en el que se podría verificar prácticas corruptas en los diferentes niveles. Pero quisiera llamar la atención especialmente en dos escenarios. En primer lugar, el de promoción de leyes penales más restrictivas y el aumento de la punibilidad. Y en segundo lugar, que considero el más preocupante, el escenario judicial que  puede verse mayormente tentado a condenar como parte de una estratagema para el aumento del índice de  "camas ocupadas", sacrificando el derecho fundamental al debido proceso.

Seguramente estás hipótesis son débiles desde el punto de vista argumentativo, más sin embargo de lo que se pretende dar cuenta con ello es de algunas consideraciones que necesariamente debe hacer el Congreso en el debate del proyecto de ley citado anteriormente, por cuanto el arribo de la industria carcelaria a Colombia implica profundizarse en un debate jurídico y ético axiológico, más allá de los argumentos pragmáticos y las ecuaciones económicas que puedan sustentar una decisión como la que se contempla adoptar.

Anulación de la reglamentación sobre IVE y el riesgo del derecho

El Consejo de Estado, en un reciente pronunciamiento, decidió anular el decreto 4444 del 13 de diciembre de 2006 a través del cual el Gobierno Nacional había reglamentado "la prestación de algunos servicios de salud sexual y reproductiva" que, en estricto sentido, se encontraba referido a la interrupción voluntaria del embarazo en los tres casos señalados por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-355 de 2006.

En su demanda afirmó el accionante que el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria que le ha sido otorgada por la constitución, pues la norma declarada nula pretendió "reglamentar una sentencia”  y a su juicio ese objetivo es ajeno a lo dispuesto en el artículo 189 #11 de la Constitución Política, de donde concluye que viola  dicha norma.

El Consejo de Estado le halló la razón al demandante y consideró entonces que la reglamentación ejercida por el Gobierno requería de la existencia de una ley y, al no existir un norma de la cual se pudiese predicar, el decreto carece de una motivación legitima para su expedición.

Más allá de la solidez o debilidad del argumento usado por el Consejo de Estado y las implicaciones que la anulación pudiese tener en el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, lo preocupante es que esta materia de altísima sensibilidad para los derechos de las mujeres quede supeditada a la voluntad del legislativo, quien ha demostrado ser negligente en la regulación de derechos fundamentales, constitucionalmente reconocidos, que pongan en duda o controviertan su grado de religiosidad. Tal ha sido el caso de la regulación del matrimonio de parejas del mismo sexo, el cual se ha encontrado con un millar de obstáculos para su aprobación por cuenta de recalcitrantes clérigos que obran como senadores y representantes a la cámara.

En manos del Congreso la regulación sobre interrupción voluntaria del embarazo corre el riesgo de  desmejorar su contenido, abrir un suspenso legislativo innecesario y reiniciar un debate que ha sido muy hostil con quienes defienden y promueven este derecho.

Si bien el reconocimiento expreso contenido en la C-355 de 2006 es una garantía sobre la vigencia y efectividad del derecho, resucitar este debate concluido, en tiempos de congresistas y procuradores confesores, podría ir en detrimento de los derechos de las mujeres.

Objeción fiscal.

A lo largo de esta entrada se pretende hacer una exposición sucinta y metódica de los aspectos relacionados con la imposición de tributos destinados a la financiación de actividades militares y el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia (en adelante objeción fiscal).  Para cumplir con tal fin se abordarán tres ejes conceptuales. El primero de ellos, dedicado a ubicar conceptual y políticamente la temática, tiene como objetivo describir los rasgos esenciales de la objeción fiscal. En el segundo apartado se buscará plantear el escenario constitucional de colisión de derechos y principios que configuran el debate. Finalmente, y con el fin de abordar la problemática desde una perspectiva práctica, se expondrá un caso del derecho comparado donde desde un escenario judicial se ha tenido ocasión de promover la discusión sobre la objeción fiscal.

1.   Generalidades sobre la objeción fiscal

La objeción fiscal, entendida como el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia frente al pago de tributos destinados a la financiación de gastos relacionados con actividades militares o dirigidos a la guerra, es una iniciativa de organizaciones pluralistas, internacionales y noviolentas, que se encuentran construyendo a partir de la desobediencia, una iniciativa de desmilitarización total de la vida civil[1].

Este movimiento o iniciativa, como se señaló, tiene como antecedente remoto la desobediencia civil, entendida como:

“una quiebra consciente de la legalidad vigente con la finalidad no tanto de buscar una dispensa personal a un deber general de todos los ciudadanos (objeción de conciencia), sino de suplantar la norma transgredida por otra que es postulada como más acorde con los intereses generales. Intereses que, no obstante, han de ser identificados a través de un procedimiento democrático de formación de la voluntad[2]”

De esta forma es necesario concluir que la desobediencia civil y la objeción fiscal guardan una estrecha relación guardadas las proporciones y las diferencias. La desobediencia civil se plasma en la disidencia política, en tanto convicción ideológica encaminada a traspasar el establecimiento de normas por considerarlas contrarias al interés general y en los hechos establecer otra; mientras la objeción fiscal se encuentra circunscrita al ejercicio de un derecho subjetivo consistente en la libertad de conciencia que se materializa en la objeción. Es decir, la objeción fiscal, diferente a la resistencia civil, no busca la suplantación de determinada norma, en este caso fiscal, sino, a partir del reconocimiento de ella, rehusarse a su cumplimiento por considerar que desatar los efectos de su premisa mayor contrariaría sus convicciones personales rebasando lo que dictamina su conciencia.

Así pues, puede señalarse entonces que en la práctica la objeción fiscal consiste en abstenerse del pago de los impuestos dirigidos a sufragar el gasto militar, según la estructura impositiva y presupuestal de los Estados, y optando por redirigir ese dinero dejado de pagar al fisco a causas que se consideran socialmente imperiosas[3].

Hay que señalar que esta acción puede ir dirigida a impuestos cuya destinación es exclusivamente cubrir los gastos asociados a la guerra o conflictos armados, como el caso colombiano del Impuesto al Patrimonio, o a impuestos cuyo objetivo es el sostenimiento de la estructura estatal como los Impuestos de Renta, realizando el descuento correspondiente a lo que en el presupuesto general se encuentra destinado a las fuerzas militares

En últimas, la objeción fiscal realiza una valoración de la estructura impositiva y presupuestal de los Estados, resaltando que el gasto militar en ocasiones duplica o triplica el gasto asociado con salud, educación y cultura, y encuentra que los presupuestos generales no guardan correspondencia con las expectativas de paz y justicia social que reposan en las bases de la sociedad civil y, consecuentemente, asumir dichas cargas impositivas resulta contrario al dictamen de la conciencia de las personas que guardan la convicción de que la guerra no es la alternativa para armonizar sociedades injustas e inequitativas por definición.

2.   Aspectos constitucionales de la objeción fiscal

Como podrá suponerse la objeción fiscal envuelve un escenario de conflicto entre los deberes y derechos de las y los ciudadanos. De hecho es un caso de pugna entre axiomas que presuponen la vigencia de Estados modernos.

Ahora bien. Es preponderante entonces configurar la pugna, el conflicto, o la colisión que se presenta con ocasión de la objeción fiscal; es decir, desarrollar los aspectos constitucionales que se encuentran en entredicho por esta manifestación de la objeción de conciencia.

La objeción fiscal, en el sentido anteriormente señalado y descrito, comporta una pugna entre el deber que todas y todos los ciudadanos tienen de “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado”[4], y el derecho de pensar libremente y “no actuar contra su conciencia”[5]. Esta colisión de carácter constitucional se explica en la medida que el Estado se encuentra en la capacidad de exigirles un comportamiento a sus ciudadanos y ciudadanas, cual es el pago de tributos, cuyo contenido, materialmente comprendido, puede ir en contravía de la conciencia.

i.            La objeción de conciencia: nadie está obligado a hacer lo que su conciencia rechaza

El derecho a la objeción de conciencia ha tenido como escenario natural el de la prestación del servicio militar obligatorio. De hecho, es un caso susceptible de aplicar analógicamente al del pago de impuestos de guerra en la medida que comparten elementos constitutivos que son esenciales para el estudio de la problemática. Mientras en la objeción al servicio militar se ha reconocido una discrepancia entre el imperativo jurídico contenido en el artículo 216 de la CP[6] y el derecho a la objeción de conciencia contenido en el precitado artículo 18 de la CP, en el caso del pago de impuesto de guerra el deber se encuentra identificado como la obligación insoslayable de contribuir al financiamiento de los gastos del Estado.

En lo que tiene que ver con el servicio militar obligatorio la Corte Constitucional, atendiendo las obligaciones supranacionales que ha adquirido el Estado y cánones de interpretación iusfundamentales, es decir desde una perspectiva de la teoría de los derechos fundamentales, ha entendido que el derecho a objetar por razones de conciencia el servicio militar hace parte de las prerrogativas concedidas por la CP:

“La objeción de conciencia ha sido definida como la resistencia a obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de un dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito, por lo que la objeción de conciencia supone la presencia de una discrepancia entre la norma jurídica y alguna norma moral, siendo reconocido por la Corte que es posible objetar por razones de conciencia deberes laborales, educativos y profesionales, y con referentes normativos del bloque de constitucionalidad como el que se desprende de la Resolución 1989/59 adoptada por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, sobre objeción de conciencia al servicio militar, la cual se da, entre otras, “reconociendo el derecho de toda persona  a tener objeciones de conciencia  al servicio militar como ejercicio legítimo del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión enunciado en el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles  y Políticos”[7].

Lo anterior, sin perjuicio de señalar que la regulación de este derecho está revestida de la cláusula general de competencias radicada en cabeza del Congreso de la República, y por lo tanto, es el legislador en el ejercicio de sus competencias quien se encuentra facultado para ello. No obstante, a partir de la sentencia en comento, se ha dicho que la omisión legislativa absoluta, la cual no configura un vicio de inconstitucionalidad, no puede estar en perjuicio del derecho a la objeción de conciencia y su protección se puede realizar por vía del recurso de amparo o tutela.

Ahora bien, en los devenires constitucionales es identificable otra circunstancia de objeción de conciencia pero enmarcada no por la colisión entre un derecho y un deber, sino en una colisión exclusiva de derechos. Este es el caso de la objeción de conciencia que pueden realizar los médicos a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo o aborto, que si bien no es un deber de rango constitucional, como sí lo es el pago de impuestos o la prestación del servicio militar, es imperativo realizarse vía derecho a la vida, salud y libre  desarrollo de la personalidad de la mujer como lo señaló la sentencia C-355 de 2006 (MM.PP. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández).

La Corte Constitucional al contemplar la objeción de conciencia de los médicos en estos casos, tuvo a bien atinar que:

“El ejercicio de la objeción de conciencia puede desencadenar y, de hecho, desata consecuencias frente a terceras personas. Por eso, resulta imposible catalogar la objeción de conciencia como un acto que permanece ubicado dentro del fuero interno de quien la ejerce. Cuando se manifiesta la objeción por motivos de conciencia, ello supone incumplir un deber jurídico “con mayor o menor proyección social ^[[8]”. Admitida esa circunstancia, surge la cuestión de ponderar hasta qué punto es posible el ejercicio de la objeción por motivos de conciencia – la cual prima facie puede parecer justificada, vista desde la óptica de las consecuencias negativas que su ejercicio produce respecto de los derechos de terceras personas”[9].

De tal forma, la objeción de conciencia desde esta perspectiva debe entenderse en sentido restringido por cuanto su ejercicio podría ir en detrimento de los derechos de las pacientes. Por lo tanto, la decisión adoptada por la Corte fue la de delimitar muy bien el contenido del derecho al señalar que, en primer lugar, es un derecho que se encuentra circunscrito exclusivamente al personal médico y no a la institución, de tal forma que no es admisible en este caso la objeción de conciencia institucional. En segundo lugar todos los requisitos y procedimientos para objetar la interrupción voluntaria del embarazo deben constar por escritos para garantizar la seriedad y rigurosidad al ejercicio del derecho. Y finalmente señaló la Corte Constitucional en la precitada sentencia que, tales requerimientos, se extendían a las autoridades judiciales que deban conocer de las reclamaciones derivadas de la no práctica de la interrupción voluntaria del embarazo.

Con lo anterior se buscó poner de presente en el debate los diferentes matices de la objeción de conciencia para posteriormente poder realizar un juicio sobre la procedencia de la objeción fiscal

ii.          Contribución con la carga impositiva del Estado

Como anteriormente se reseñó, la colisión entre el derecho a la objeción de conciencia y el pago de impuesto de guerra radica en que todas y todos los ciudadanos se encuentran en el deber de contribuir con los gastos e inversiones del Estado, como lo preceptúa el artículo 95 de la CP, aún cuando dichos emolumentos se dirijan al pago de actividades militares o circunscritas al mantenimiento de las fuerzas armadas.

Pues bien, como lo ha manifestado la Corte Constitucional en distintas ocasiones, el deber que las y los ciudadanos tienen de contribuir con la financiación de los gastos e inversiones del Estado, tiene sustento en la soberanía tributaria en cabeza del Estado. Al respecto a precisado apuntar que “(…) en dicho precepto se manifiesta la soberanía tributaria a cargo del Estado y se consagra el principio de la generalidad del tributo, en cuanto la obligación se predica para todos, atendiendo, eso sí, criterios racionales que consulten tanto los intereses estatales como los de los contribuyentes”[10]. Así pues, en tanto el “(…) tributo constituye un derecho del Estado a exigir una justa parte de los ingresos de éstos para sufragar los gastos públicos”[11], las y los ciudadanos tienen la correlativa obligación de pagar, ineludiblemente, sus tributos.

iii.        ¿Un escenario de colisión?

Ahora bien. Agotado el contenido del derecho a la objeción de conciencia y el deber de contribuir con los gastos del Estado, es necesario plantear algunas interrogantes tendientes a resolver la ostensible colisión que existe. Por supuesto, en estas cortas páginas no se busca resolver el interrogante sino enunciar aspectos que pueden ir dirigidos a superar ese escenario.

En primer lugar hay que señalar que las herramientas de la hermenéutica jurídica no han agotado la problemática relacionada con la colisión de derechos y deberes de rango constitucional. Distinto es el caso de la colisión de principios que, a partir de los planteamientos de Robert Alexy[12], se ha resuelto con la teoría de la ponderación de principios con el objetivo de no anular ninguno de ellos. O en el mismo sentido el principio o test de proporcionalidad desarrollado por la doctrina y la Corte Constitucional para enfrentar escenarios de colisión de derechos donde se indaga sobre la finalidad y adecuación de las medidas que ponen en controversia los derechos, y el escrutinio que debe asumir el juez para enfrentar el problema constitucional.

Una segunda apreciación sobre el problema jurídico anteriormente descrito tiene que ver con la afectación de derechos fundamentales de terceros. La objeción fiscal en su ejercicio no denota una afectación de derechos fundamentales de terceros, razón por la cual no habría lugar a una restricción de su entendimiento como sí sucede con los médicos y la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. El ejercicio de la objeción fiscal, bajo un entendimiento razonado, solo afectaría al Estado y sus arcas para el financiamiento de los gastos relacionados con la guerra. Adicionalmente, como se vio con la objeción de conciencia al servicio militar, su regulación es materia de ley, y por lo tanto se requiere de la voluntad política del congreso para poder materializar la objeción fiscal.

Otra cuestión que debería ser considerada es la que se encuentra relacionada con la objeción institucional. En un país dónde son pocos los obligados al pago del Impuesto de Patrimonio, por cuanto el hecho generador consiste en la posesión de riqueza igual o superior a $3.000.000.000, y la mayoría de sus contribuyentes se encuentran constituidos como personas jurídicas, carece de objeto el ejercicio de la objeción fiscal en tanto jurisprudencialmente se ha prohibido la objeción institucional. Esta circunstancia cercenaría todas las posibilidades de promover iniciativas desde la sociedad para lograr la desmilitarización absoluta de la vida civil.

3.   La objeción fiscal en el derecho comparado

Hasta el momento en Colombia, quizá por lo señalado anteriormente, no se han promovido acciones o iniciativas de objeción fiscal. Por lo tanto, para ilustrar mejor la problemática, se hace necesario acudir al derecho comparado para identificar acciones tendientes al reconocimiento de la objeción fiscal. En este apartado se hace referencia a una acción judicial que tiene como fin que sea reconocida la objeción fiscal, sin perjuicio de otros tantos casos e iniciativas de tipo legislativo que han surgido en diferentes países. La limitación de tiempo y espacio hace que el desarrollo de este aparte sea enunciativo y no sea posible explayarse en su estudio, más sin embargo resulta importante realizar este ejericio.

Previamente a la exposición del caso que se pretende presentar, hay que señalar que la objeción fiscal se ha promovido principalmente por organizaciones que, apelando a instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos, promueven que los Estados en el marco de sus facultades legislativas[13] y en el ejercicio de la administración de justicia[14], se reconozca la objeción fiscal. En esa medida es posible verificar que en escenarios como la Corte Europea de Derechos Humanos y la Comisión y Corte de Interamericana de Derechos Humanos, se ha promovido el debate, valiéndose de los preceptos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Europea de Derechos Humanos.

Caso Joan Surroca (España).[15]

Joan Surroca, ciudadano español residente en la ciudad de La Bisbal, decidió interponer recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña que desestimó las pretensiones de Surroca quien interpuso recurso económico-administrativo contra dos acuerdos realizados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria relacionados con la liquidación oficial del Impuesto sobre las Rentas de Persona Física.

Lo cierto es que Joan Surroca, en el ejercicio de la objeción de conciencia fiscal, el año 1998 optó por descontar de la declaración de renta que realizaba todos los años el 4.8% correspondiente al presupuesto del Ministerio de Defensa, y dirigir dicho porcentaje a dos proyectos de objeción fiscal. Por tal razón la Agencia Estatal de Administración decidió, no solo liquidar oficialmente el impuesto por considerar que se había realizado una exención no contemplada por la ley, sino además imponer una sanción por haber realizado mal la liquidación.

El Tribunal Superior de Cataluña halla razón en los argumento de la Agencia Estatal de Administración, más sin embargo no estima razonable la imposición de la sanción en la medida que la exención presentada por Joan Surroca carece de culpabilidad al no existir por su parte ocultación ni ánimo defraudatorio a la administración de tributos, circunstancia que se comprueba en la destinación de los recursos a los dos proyectos de objeción fiscal.

Así pues, aunque realmente el Tribunal Superior de Justicia no reconoce el derecho a la objeción fiscal, encuentra ilegal la imposición de la sanción en la medida que no se corrobora culpa o dolo del sujeto pasivo del impuesto, por cuanto la exención que él determina la realiza obedeciendo al dictamen que realiza su conciencia, y asumiendo una conducta correspondiente a ello.

                      

4.   Conclusión

La objeción fiscal es un problema jurídico que abarca diferentes nociones del derecho constitucional contemporáneo y que requiere de soluciones alternativas sofisticadas que no desvirtúen el derecho a la objeción de conciencia, pero asimismo que no se constituya en detrimento del deber general de contribuir con las cargas públicas. La interpretación de la autoridad fiscal y judicial debe reconocer el derecho de promover, desde la resistencia civil y las acciones noviolentas, la paz, la justicia y la equidad, a partir de la quiebra de la legalidad de imperativos jurídicos que pueden ir en contravía de convicciones intimas.

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[1] Gross, David M. We won´t pay! A tax resistance reader. Ed. David M. Gross, 2008. Pp. 32-33

[2] Velasco, Juan Carlos. Tomarse en serio la desobediencia civil. Revista Internacional de Filosofía Política. 1996; (7):165.

[3] Benn, Ruth y Hedemann, Ed. War Tax Resistance, A guide to Witholding Your Support from the Military. War Resisters League, 2008. Pp. 123-126

[4] Artículo 95  #9, Constitución Política de Colombia

[5] Artículo 18, Ibidem.

[6] “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”.

[7] Corte Constitucional, sentencia C-728 de 2009, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[8] ESCOBAR ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit., p. 225.

[9] Corte Constitucional, sentencia T- 388 de 2009, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.

[10] Corte Constitucional, sentencia C-717 de 2003, M.P.: Jaime Córdoba Triviño

[11] Corte Constitucional, sentencia C-419 de 1995, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.

[12] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudio Políticos y Constitucionales de Madrid, 2007. Pp. 89-90

[13] Obsérvese iniciativas como Peace Tax Fund Act 1989 (Australia) o Religious Freedom Peace Tax Fund Act (EEUU)

[14] Véanse casos como Vahan Bayatyan v. Armenia, Corte Europea de Derechos Humanos; Tony Croft v. United Kingdom, Corte Europea de Derechos Humanos; Taylor Jenkins, Petitioner, v. Commissioner of Internal Revenue Service, Segundo circuito de apelaciones (EEUU); entre otros

[15] Recurso ordinario No. 1077/2001, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Magistrada Pilar Galindo Morell