Jurado constitucional: un modelo bimodal de justicia constitucional para atajar la objeción democrática al control judicial de las leyes; la propuesta de Horacio Spector.

El control judicial de las leyes, entendido como el mecanismo a través del cual jueces investidos de facultades constitucionales y legales inaplican (en el modelo difuso) o expulsan del ordenamiento jurídico (en el modelo concentrado) las leyes aprobadas por el órgano legislativo del poder público por considerarlas contrarias a la Constitución, ha sido objeto de profundas críticas por parte de un amplio sector de autores de filosofía política y moral, ciencia política y derecho constitucional (Waldron, 2005) (Bickel, 1986) (Tribe, 1978) (Linares, 2008). La crítica generalizada que se le ha atribuido al control judicial de las leyes tiene que ver con la ausencia de credenciales democráticas de los jueces para adoptar determinaciones que controvierten, desconocen y/o eliminan decisiones adoptadas por el órgano de mayor representación, y por lo tanto de mayores credenciales democráticas, como es el órgano legislativo. En general, la mayoría de autores han dirigido sus ataques para evidenciar que tal mecanismo desconoce el principio axiológico de igualdad política, por cuanto atribuirle tal función avasalladora del poder legislativo a un grupo acotado de ciudadanos desequilibra la ecuación una persona = un voto. En la literatura se conoce como la objeción democrática del control judicial de las leyes. A tal crítica se puede agregar el carácter elitista, aristocrático o conservadurista que de suyo lleva otorgarle tal competencia a un número limitado de hombres (por lo general) y mujeres provenientes de las escuelas más reconocidas de derecho, con una distancia profunda de las realidades que aquejan día a día a las sociedades donde operan (Gargarella, 1996).

Con base en la objeción axiológica que ha dirigido este importante sector del pensamiento teórico-democrático, Horacio Spector, doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, decano/fundador de la facultad de derecho de la Universidad Torcuato di Tela y reconocido investigador internacional en el área de filosofía del derecho, en la pasada edición de la Revista Argentina de Teoría Jurídica de la facultad que dirige, planteó los términos teóricos de un interesante remedio institucional que podría atajar las fulminantes críticas de este mecanismo sobre el que ha reposado el principio de supremacía constitucional en los principales Estados constitucionales modernos. La propuesta teórica de Spector plantea la necesidad de adoptar un sistema híbrido o bimodal que agregue las ventajas procedimentales de la revisión judicial de las leyes, sobre las que me referiré enseguida, con un mecanismo de naturaleza democrática que corrija la objeción que constantemente se le achaca al control jurisdiccional (Spector, 2013).

Antes que nada, es de anotar que el autor clasifica las disputas constitucionales en dos esferas. La primera referida a las disputas sobre poderes (conflictos verticales sobre competencias territoriales y horizontales sobre competencias orgánicas) y la segunda que se circunscribe al ámbito de los derechos (reclamos de minorías hacia mayorías y reclamos de ciudadanos hacia sus representantes). La propuesta de Spector se circunscribe principalmente en una de las manifestaciones de la segunda esfera, consistente en los reclamos de los ciudadanos hacia sus representantes.

Como lo acabo de anticipar, para Spector el control judicial de las leyes, procedimentalmente, cuenta con un argumento muy fuerte a su favor que debe ser preponderante. Se trata de los poderes morales que se derivan del poder de reclamo que ostentan los derechos en un modelo de revisión judicial de las leyes. A su juicio, y trayendo a colación a Philip Pettit (2001), la no-dominación como parte del núcleo esencial de la libertad, requiere que a los ciudadanos les sea reconocido el poder de impugnar medidas adoptadas colectivamente a través del poder legislativo. Esta afirmación la realiza tanto para las disputas constitucionales sobre derechos derivados del reclamo de minorías a mayorías – por cuanto una decisión mayoritaria puede rebasar y violar derechos que legítimamente puede exigir la minoría – como para aquellas originadas de un reclamo de los ciudadanos hacia sus representantes – cuando los últimos desvían el poder otorgado a través del mandato popular –.

Los poderes morales originados en los derechos, siguiendo con el argumento de Spector, cuentan con dos facetas:

-          Faceta de reclamo: los derechos morales se relacionan, en su identidad, con la posibilidad de expresar los agravios atinentes que se produzcan por su violación. Tal expresión debe cumplir con dos condiciones:

a.       Se debe realizar de buena fe, lo que significa que el reclamante suscribe como propio el principio universal por el cual presenta el reclamo.

b.      Mediante su propia voz, con lo cual se quiere significar que el derecho moral exigido se puede evocar de modo personal, desafectando así la representación del legislador.

-          Faceta de respuesta: es la consecuencia necesaria de la expresión de agravios y tiene como objeto la emisión de una respuesta la cual debe abordar dos dimensiones:

a.       Una discursiva que implica que la respuesta contenida en la sentencia debe ser razonada e imparcial, es decir, que el juez debe reaccionar a los argumentos presentados por el reclamante a manera de principios universales comprensibles para la contraparte (violadora).

b.      Y una conductual, que hace referencia a que la respuesta debe tener la potencialidad de rectificar la violación.

Es decir. Para Spector el control de las leyes por parte de un tribunal judicial tiene credenciales procedimentales (poderes morales) para garantizar axiológicamente la libertad – no-sometimiento – que justifican su existencia. No obstante, no considera que sea el único mecanismo, ni que tal como se encuentra diseñado sea el idóneo, pues reconoce que es perjudicial por la objeción democrática que se teje entorno a él. Consecuencia de lo anterior – es decir de la existencia de cualidades procedimentales atribuibles al control judicial aunado a la objeción democrática que sobre él versa – es que surge el planteamiento de Spector quien propone académicamente contemplar un sistema bimodal de control constitucional que introduzca un arreglo institucional para acompasar este dilema. Dicho arreglo se soporta en la introducción de un jurado constitucional opcional cuando la disputa constitucional sea sobre derechos, en su manifestación de reclamaciones de los ciudadanos hacia sus representantes. No la contempla para las reclamaciones de minorías hacia mayorías, por cuanto considera que, en este caso, es importante que la naturaleza contramayoritaria de los tribunales garanticen los derechos que legítimamente le corresponden a las minorías.

Este arreglo institucional del jurado constitucional tiene fundamento, según Spector, en la tipología de demandas judiciales atenienses, conocidas por el nombre de graphe paranom y graphe nomon me epitedeion theinai, a través de las cuales cualquier ciudadano podía cuestionar la “legalidad” de una ley ante un tribunal del pueblo (jurado), para que este decidiera según los argumentos expresados por el ciudadano demandante y la defensa argumentativa del ciudadano que propuso la ley cuestionada. Leyendo a Hobbes, Spector considera que la figura del jurado (elegido al azar del conjunto de ciudadanos) “encarna la conciencia del hombre común dentro del derecho, en lugar de la razón artificial” que podría provenir de una decisión adoptada por un número acotado de jueces y juezas. Spector señala, adicionalmente, que este arreglo institucional se encuentra bien afincado en los ordenamientos jurídicos de Common Law que confían en jurados la resolución de cuestiones civiles y penales. Apunta concretamente que, diferente a lo que se observa por regla general, las atribuciones del jurado de conciencia van más allá del establecimiento de hechos pues tiene la capacidad moral y procedimental de juzgar la justicia del derecho y, por lo tanto, de definir cuestiones de derecho.

Para profundizar en su propuesta Spector anticipa cuatro críticas u objeciones que se podrían dirigir en contra de este arreglo institucional. El primero de ellos es que los jurados constitucionales en la práctica no tienen la posibilidad de operar por el alto grado de movilización ciudadana que requeriría, a lo cual él responde con resultados empíricos de Canadá (para la conformación de Asambleas Ciudadanas) que dicen los contrario; es decir, que demuestran que este tipo de organismos de amplia composición ciudadana pueden funcionar. Es de advertir que Spector visualiza un jurado compuesto por alrededor de 500 ciudadanos. La segunda duda que despeja Spector es sobre el posible desconocimiento de la igual libertad política que podría devenir de la implementación del arreglo institucional consistente en la introducción del jurado constitucional. Ante lo cual responde que la selección mediante sorteo de los ciudadanos miembros de tal órgano garantiza la igual libertad política por cuanto la oportunidad matemática de pertenecer a ellos es exactamente la misma para todos los ciudadanos. Una tercera posible crítica que resuelve el autor es con respecto a la capacidad de los jurados constitucionales para otorgar respuestas imparciales, pues estas se encuentran determinadas por las posturas políticas e ideológicas que sostengan sus miembros. A juicio de Spector esta crítica se ve solventada por una composición amplia del jurado en cuanto a su número (que él lo piensa en 500), ya que es una muestra significativa de ciudadanos que podría representar fidedignamente la distribución de los intereses de una comunidad política. Finalmente anticipa una crítica referida dirigida a objetar la razonabilidad de las respuestas de un jurado constitucional, toda vez que estos se encuentran instruidos para tomar una decisión y no dotar de razones a la misma. En tal punto, el autor disiente pues considera que, contrario a lo que sucede con los tribunales, los jurados no le deben consistencia a sus precedentes (paradoja doctrinal/discursiva), y ello les permite sentar debates razonados basados en afirmaciones constitucionales, afirmaciones interpretativas y afirmaciones fácticas que, a través de una relación causal, los debe llevar a una decisión. A su juicio, el jurado debe tomar una decisión, entiéndase votar, con base en todo el razonamiento, y ello garantiza que la decisión sea razonada.

Frente a este punto en particular considero importante agregar una variable que afecta tangencialmente la función a través de la cual Spector imagina los jurados constitucionales. Tiene que ver con lo que él llama la paradoja doctrinal/discursiva y su correlación con el derecho general a la igualdad – en el sentido impreso por Robert Alexy (2007, págs. 347-363). Regularmente se ha comprendido que este derecho se expresa a través de la fórmula de igualdad “ante la ley” y ello, siguiendo a Alexy, comprende dos mandatos que hacen parte de su núcleo esencial: igualdad en la aplicación del derecho e igualdad en la creación del derecho. Mi comentario apunta a observar la mencionada paradoja a la que alude Spector a través del tamiz de este último mandato del derecho general a la igualdad, por cuanto la consistencia doctrinal/discursiva de los tribunales constitucionales tiene un propósito axiológico redimible, cual es el de garantizar que ante supuestos fácticos y jurídicos idénticos, la respuesta judicial será la misma. Es más, considero que ese es uno de los desafíos que podría plantear la implementación del arreglo institucional de los jurados constitucionales por cuanto al rotar su conformación, y por lo tanto no llevar a cuesta la paradoja doctrinal/discursiva, no es posible evidenciar desincentivos para que el jurado adopte decisiones diferentes en casos idénticos. Es decir, es necesario perfeccionar el arreglo institucional para efectos de garantizar que el jurado resuelva exactamente igual (aplicar el derecho) todos aquellos casos que guarden la misma identidad en los hechos y derechos puestos a su consideración.

Finalmente considero sumamente importante resaltar la importancia de este tipo de invenciones académicas por dos razones. En primer lugar, por la rigurosidad científica con la que Horacio Spector se dedica a sustentar argumentativamente la necesidad de explorar alternativas innovadoras para superar las objeciones que, sesudamente y con criterio, se le han atribuido al control judicial de las leyes. Y, en segundo lugar, la facilidad con que articula los beneficios procedimentales – poderes morales – del mecanismo con arreglos institucionales de corte democrático que, a pesar de su antigüedad, resultan muy vigentes. 

Bibliografía

Alexy, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Bickel, A. (1986). The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics. Nueva York: Yale University Press.

Gargarella, R. (1996). La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel.

Linares, S. (2008). La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes. Madrid: Marcial Pons.

Pettit, P. (2001). A Theory of Freedom: from the psychology to the politics of agency. Londres : Oxford University Press.

Spector, H. (2013). Un sistema democrático de control constitucional. Revista Argentina de Teoría Jurídica.

Tribe, L. H. (1978). American Constitutional Law. Nueva York: Foundation Press.

Waldron, J. (2005). Derecho y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons.

Asamblea Nacional Constituyente: mucho ruido y pocas nueces.

Una consigna atiborra el día de hoy los titulares de prensa y las redes sociales: Asamblea Nacional Constituyente. Desde hace un par de meses, con ocasión del establecimiento de la mesa de diálogos de La Habana, diferentes sectores de la sociedad han puesto sobre la mesa la posibilidad de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente. Para entonces, algunos lo presentaban como la alternativa para refrendar el acuerdo al que llegue el gobierno nacional con las FARC.

Hoy, a propósito del discurso de Gustavo Petro con ocasión de su arbitraria destitución, el planteamiento es diferente. Ahora hay una referencia expresa a la existencia de "instituciones anacrónicas, antidemocráticas y caducas".

Yo me pregunto ¿Es la constitución de 1991 un instrumento para acallar las voces de quienes piensan diferente en el país?  ¿La división de poderes, el principio democrático, el reconocimiento del Estado social de derecho es traído de las cavernas? ¿La libertad de expresión, el derecho a la participación política, el bloque de constitucionalidad es cuestión del pasado? 

Algunos podrían pensar que sí. En mi insignificante opinión no lo es. No porque crea que gracias la constitución Colombia se transformó y ahora es una sociedad justa, equitativa, democrática y garantista - porque no lo es -  sino porque considero que cumple el rol que le corresponde: ser un marco de posibilidades para que todos los discursos políticos, económicos y sociales sean realizables. Si no somos la sociedad que queremos ser, no es por la constitución; es por nosotros mismos. Una sociedad no es más o menos democrática por lo que dice su constitución. Es democrática cuando comprende que un discurso sobre lo que es "justo" o "equitativo" no se puede imponer injustificada y arbitrariamente a toda la sociedad (contrario a lo que hizo el Procurador). 

Ahora. Cuando a los políticos se les llena la boca convocando a una ¡Asamblea Nacional Constituyente! o al ¡Constituyente primario! o a ¡Refundar el Estado colombiano!, siento que todo empieza mal. La espontaneidad es una de las características primordiales de un movimiento constituyente; al poder constituyente no se le convoca, el poder constituyente llega.

Lo evidencio cuando observo el proceso electoral más cercano y encuentro que solo 3 de cada 10 colombianos manifestaron efectivamente su preferencia política (60% de abstención sumado a casi un 10% entre votos nulos y votos en blanco), aún cuando existían representantes muy serios y comprometidos con el cambio institucional del país. Algunos me dirán que precisamente ese 70% es la muestra de que la sociedad no cree en las instituciones del país. Entonces ¿hace cuatro, ocho o dieciséis años, también se estaba manifestando el poder constituyente a través de la abstención?

En el mismo sentido ¿Cómo quieren que se convoque y elija esa constituyente cuando los pocos que acuden a las urnas, o lo hacen con un fusil en la cabeza o lo hacen alentados por las coimas de las máquinas electorales y del gobierno? ¿Cuál se supone que será el proceso que excluirá los votos malditos de los Besailes y Elías? O mejor aún ¿Con quién se deliberará sobre la re-fundación del Estado? ¿Dónde sentarán a Uribe quien también considera que la Constitución de 1991 es anacrónica, antidemocrática y caduca, pues no le permitió reelegirse por tercera vez, cooptar todas las instituciones del Estado y declarar el Estado de Sitio permanente?

Muchos, quienes no tuvimos la oportunidad de vivir con conciencia la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, leemos con pasión y militancia democrática las anécdotas de entonces: Lorenzo Muelas vestido como guambiano aleccionando al establecimiento;

Álvaro Gómez, Horacio Serpa y Antonio Navarro firmando el acta constituyente, etc. Quienes lo vivieron lo recordarán con melancolía. No obstante, la polarización violenta que vive el país podría no ser la mejor consejera para un acuerdo constitucional. Probablemente el ímpetu de las pasiones podría provocar que la Constitución deje de ser un marco de posibilidades para convertirse, como lo diría Hernando Valencia Villa, en una carta de batalla.

De hackers a fuentes humanas de inteligencia militar ¿Y el principio de distinción?

De hackers a fuentes humanas de inteligencia militar ¿Y el principio de distinción?

El nuevo escándalo de espionaje revelado por www.semana.com ha suscitado un intenso debate en los medios de comunicación sobre la legalidad y legitimidad de las operaciones adelantadas desde la plataforma "Andromeda". La opinión pública nuevamente, con toda razón, se encuentra preguntándose sobre los excesos de las labores de inteligencia y el riesgo que corre el Estado de derecho por contar con instituciones que, como “rueda suelta” y atendiendo intereses oscuros y criminales, persiguen y hostigan a ciudadanos que legítimamente ejercen oposición política al establecimiento y, en este caso, funcionarios públicos que se les ha encomendado la representación del gobierno nacional en las mesas de diálogos de paz en La Habana. No hay duda que esta problemática merece cuantos titulares de prensa sean necesarios para evidenciar la sistematicidad criminal con la que operan estas agencias.

Ahora bien. Los hechos revelados por Semana sobre cómo funcionaba la plataforma “Andromeda” contiene un elemento adicional, y a mi parecer supremamente grave, y es la vinculación de civiles al estratagema de inteligencia militar. Según lo reportó Semana:

“La fachada 'Andrómeda' contaba con dos tipos de personas que allí trabajaban. Unos, militares activos, y los otros, hackers civiles. “Algunos de esos muchachos fueron reclutados en los 'Campus Parties', que son esas ferias de tecnología que se hacen anualmente. Otros son hackers conocidos que han ayudado en el pasado”, contó a Semana.com uno de ellos”

Independientemente de si las actividades de inteligencia y contrainteligencia desarrolladas por la plataforma “Andromeda” perseguían fines legítimos y legales, materia sobre la cual han girado tanto las especulaciones periodísticas como las declaraciones de los mandos militares responsables, debe ser objeto de especial reproche el hecho de poner miembros de la población civil bajo la subordinación de autoridades militares para que los primeros asuman funciones dentro del conflicto tal y como son las actividades de inteligencia. Esta situación, bajo el Derecho Internacional Humanitario o Derecho de Ginebra, se encuentra proscrita por el Principio de Distinción contemplado en el artículo 51 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 y asimismo es considerado norma de ius cogens. En virtud de este principio la población civil debe gozar de protección contra los peligros provenientes de operaciones militares, y establece la obligación de distinguir a los combatientes de todas las personas civiles que no pertenezcan a las fuerzas armadas de alguno de los bandos enfrentados, de las personas puestas fuera de combate y de las que no participan directamente en las hostilidades.

No se debe olvidar que ya en el año 2010 organizaciones de derechos humanos y la comunidad internacional le habían llamado la atención al Estado colombiano por la afectación del principio de distinción que se derivaba del programa de la red de informantes civiles que pretendió impulsar el expresidente Álvaro Uribe en Medellín y a lo largo de todo el país (recuérdelo acá).

Así las cosas, es urgente que las fuerzas armadas y el Estado colombiano adopten los correctivos necesarios y rindan cuentas de forma transparente sobre si ésta es una práctica recurrente para la obtención de fuentes humanas de inteligencia militar. De ser así, ello solo demuestra que Colombia, a pesar de su afán de exhibirse ante la comunidad internacional como un Estado constitucional y de derecho, sigue fracasando en el intento. 

La costosa victoria de Petro

La destitución e inhabilitación de Petro, en definitiva, es un caso que ha suscitado, además de grandes controversias e incertidumbres, la adopción de medidas apresuradas del orden administrativo, político y judicial. Lamentablemente, en este caso, la celeridad no ha sido sinónima de eficacia y precisión, pero sí ha obtenido resultados homólogos, pero adversos, como la ligereza o liviandad en la argumentación.

Desde la resolución disciplinaria de la Procuraduría, seguida por el rechazo de la recusación y ratificación de la decisión, hasta la avalancha de tutelas, la resolución de una de ellas, pasando por el llamamiento  al poder constituyente desde el Palacio de Lievano; todas estas actuaciones han sido concebidas desde la premura del resultado, sin importar la reciedumbre del argumento y la previsión de las consecuencias desfavorables.

Napoleón, quien aportó más a la humanidad como compositor de aforismos que como hombre de Estado, sentenció en un momento de flaqueza del contrario: “Nunca interrumpas a tu enemigo mientras está cometiendo un error”. Y claro, porque la impaciencia de levantar la voz contestataria antes de la construcción y robustecimiento del argumento, opaca y ensombrece la magnitud de los yerros que el rival puede estar cometiendo; además potencializa las probabilidades de interrumpirlo antes de que cometa el error más grande. En el silencio, en cambio, no hay palabras de las cuales arrepentirse. Es muy difícil rectificar una actuación y reencauzar el rumbo del discurso cuando el oponente observa sosegadamente.

En Bogotá pareciera que en este conflicto discursivo e ideológico, el cual es admisible y necesario para una democracia que se jacta de ser pluralista y abierta, el único que atiende la sentencia napoleónica es el Procurador quien, sin nada que arriesgar, ve desde las ventanas de la sexta con Jiménez cómo sus rivales cometen errores.

Y Petro no se equivoca al considerar que la decisión disciplinaria es arbitraria, injusta y desproporcionada. El Alcalde, y por supuesto sus seguidores, se equivocan es en la elección de los medios y la construcción del argumento que busca subsanar las aberraciones del Procurador.

Acude al sistema interamericano de derechos humanos a buscar una protección multinivel de sus derechos fundamentales aduciendo que en el Estado colombiano no encuentra garantías para ello. Pero de forma concomitante atiborran de expedientes los despachos judiciales (cerca de 1500 tutela fueron presentadas para objetar la resolución disciplinaria) en una jugada estrategicamente riesgosa desde el punto de vista jurídico.

Básicamente por dos razones. En primer lugar, porque pone en controversia la gravedad, urgencia e irreparabilidad del daño que se le está causando, toda vez que al día de hoy (sin existir un pronunciamiento sobre las medidas cautelares de la CIDH) el perjuicio ha sido reparado, aun cuando sea provisionalmente. Y en segundo lugar, porque la “tutelatón” suscitó un pronunciamiento judicial inconsistente que, si bien logró suspender los efectos de la decisión disciplinaria, sus defectos y debilidades a nivel argumentativo son profundos (no dejar de revisar el análisis de la Silla Vacía al respecto) y aumenta las probabilidades que  la sala que deberá definir la primera instancia, en la segunda instancia o en la posible selección que haga la Corte Constitucional de ella, se revoque la decisión. Esto traerá como consecuencia un posible pronunciamiento adverso por parte de este último tribunal, el cual afectará la cosa juzgada y por consiguiente la expectativa de una tutela de los derechos fundamentales de Petro y sus tutelantes seguidores.

A lo anterior debe sumarse las consecuencias, no previstas pero previsibles, del hecho que sea el Consejo de Estado el que conozca en segunda instancia el proceso instruido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No se puede olvidar algo que es de amplio conocimiento por la opinión pública  y es que el Consejo de Estado se encuentra cooptado por un sector más cercano a Ordoñez que a la justicia y ello podría afectar sustancialmente la imparcialidad en la decisión.

Lo preciso hubiera sido, sacrificar el afán y la premura por la sobriedad y la calma para, así, construir una estrategia jurídica fuerte, concisa y sólida que, por su carga argumentativa y no por su prioridad mediática, hubiese logrado un fallo inexpugnable e inquebrantable para que, en caso de querer hundirlo, la única forma fuera el desconocimiento del Estado de derecho. Y por supuesto, no interrumpirlos mientras cometen un error. Ahora no. Se obtuvo un resultado favorable para las pretensiones de Petro y sus seguidores, pero con un pronunciamiento indefendible.

Lo anterior demuestra que el ímpetu de las pasiones puede no ser el mejor consejero para asumir un discurso riguroso y robusto sobre afectación de los derechos fundamentales, pues mientras la Plaza de Bolivar ruidosa exige y reclama justicia - cualquier justicia -, en la quinta con Jiménez su fastidioso y nefasto habitante guarda silencio esperando que el siguiente sea un equívoco de mayores dimensiones.