El pasado 21 de marzo la Ministra de Justicia y del Derecho, Ruth Stella Correa, radicó en la Cámara de Representantes el proyecto de ley No. 256/13 "Por medio del cual se reforman algunos artículo del la ley de 65 de 1993 y se dictan otras disposiciones". A través de éste se pretende modificar diferentes normas contenidas en el Código Penitenciario y Carcelario relacionadas, entre otras, con la organización del sistema nacional penitenciario y carcelario, las modalidades de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Pero sin lugar a dudas, una de las más importantes modificaciones contenidas en el proyecto (artículo 163) se encuentra referida a la posibilidad de que a través de asociaciones público privadas se pueda realizar la construcción, mantenimiento, conservación y administración de los centros de reclusión. Por lo menos ese carácter le han dado los medios de comunicación y a la par se ha anunciado la construcción de seis megacárceles para el país a través de este sistema.
La figura de las asociaciones público privadas (APP's) contempladas por la ley 1508 de 2012, es una nueva herramienta en Colombia para la provisión, a través de recursos privados, de infraestructura pública y sus servicios conexos o asociados. Palabras más palabras menos, es una nueva forma de licitar con el Estado.
La particularidad de las APP´s es que la iniciativa surge del privado y es por su cuenta y riesgo que se desarrollan los proyectos de los cuales obtendrá ingresos y utilidades, una vez se pueda verificar la realización de la obra y se inicie la explotación del servicio.
Ahora, ¿qué hay de problemático con que a través de este sistema se construya, mantenga, conserve y, lo más importante, se administren los centros de reclusión en Colombia?
Para poder esbozar algunas hipótesis al respecto resulta interesante observar lo sucedido en EE.UU a partir de la década del 90. A partir de las administraciones de George H. W Bush y Bill Clinton este país optó por dejar el funcionamiento del sistema carcelario en manos de los agentes privados. Ello implicó que los grandes fondos de inversión, como Dillon Read & Co. Inc. (más información sobre el rol de este fondo de inversión en la industria carcelaria acá), especialistas en detectar negocios en el sector real y financiero con grandes utilidades, se vieran interesados en este nicho de mercado. Para poner en funcionamiento este nuevo sistema, EE.UU estructuró el negocio para los privados a partir de una ecuación sencilla con la cual se determinaría los ingresos de los inversionistas privado: "Camas ocupadas" x Días x $USD (en promedio $100 USD). De manera que a mayor número de camas ocupadas por día, mayores serían los ingresos y viceversa.
Un popular adagio estadounidense describe a la perfección lo que sucedió en la década del 90 en EE.UU: "Make a law, make a business".
Ante la apertura de un nuevo mercado para los agentes privados en EE.UU, se empezó a estructurar un complejo negocio el cual dependía intrínsecamente del nivel de criminalidad y punibilidad del país. Fondos como Dillon Read & Co. Inc. crearon o adquirieron empresas para la prestación de servicios carcelarios, tal como Cornell Corrections, y simultáneamente empezaron a ofrecer a través del mercado de valores sus acciones. Así pues, la industria carcelaria en EE.UU ha dependido de dos variantes. La primera de ellas se relaciona con el negocio en el sector real y se encuentra determinada por el índice de ocupación carcelaria y la duración de las condenas, pues los beneficios económicos que se puedan generar de la operación solamente se encuentran vinculado al incremento de estos factores. Ahora bien, en tanto las acciones de estas corporaciones son objeto de transacciones en el mercado bursátil, la segunda variante se encuentra vinculada a la información y expectativas que pueda generar en el mercado estas acciones, pues de la percepción positiva o negativa que genere el negocio para los inversionistas en bolsa depende el valor de negociación de las mismas. En este aspecto ha jugado un papel preponderante la percepción que el público tiene sobre la política criminal estadounidense, pues al ser esta altamente restrictiva, severa y punitiva, la señal que recibe el mercado de valores es que es una industria creciente, sostenible y rentable.
Ahora, lo que algunos autores leen entrelíneas es que la política criminal de los EE.UU se transformó radicalmente ente las décadas del 80 y 90 con ocasión de la creciente industria carcelaria. Así, comprenden que fenómenos como la criminalización del consumo y porte de cantidades razonables de droga, las largas condenas (Vgr. X cadenas perpetuas) y la dilatación en la ejecución de la pena capital, corresponde a la alta capacidad de cabildeo e influencia de estas grandes corporaciones en las diferentes instancias estatales y federales. Asimismo entidades consulares colombianas, a sotto voce, dicen que las corporaciones encargadas de la administración de los centros de reclusión hacen hasta lo imposible para alargar las condenas que purgan conciudadanos en ese país, por ejemplo motivando a los presos, a través de guardias de seguridad u otros presos pagos, a incurrir en conductas que les impliquen, bien no reducir la pena (a través de acciones de mala conducta) o bien aumentarla (motivar la comisión de un nuevo delito).
Entonces, ¿cuál es el problema que entrevé la administración de las cárceles por parte de particulares a través de APP´s en Colombia?
Si bien desde el enfoque de los principios de la contratación estatal, tales como la economía y la eficiencia, es posible afirmar en cierta medida que al Estado le conviene un sistema de estas características por el poco desgaste fiscal que implica y el traslado del riesgo al particular, desafortunadamente en términos de los principios axiológicos que rigen la acción punitiva del Estado no es posible aseverar lo mismo.
Desde esta perspectiva quisiera ensayar algunas breves hipótesis de las problemáticas que se generarían con ocasión de esta transformación del sistema carcelario y penitenciario en Colombia:
1. Anulación de la dignidad humana: el primer problema iusfundamental que se me antoja podría presentarse se relaciona con la anulación de la dignidad humana como fundamento del derecho penal en un Estado social de derecho. Esto por cuanto la lógica empresarial que motiva la atención carcelaria se contrapone radicalmente a los principios que guían la imposición de la pena. Mientras en el marco de un Estado social de derecho el derecho penal y la imposición de una pena privativa de la libertad son la última ratio, en la lógica mercantil del agente privado la reclusión en un centro penitenciario de una persona representa un beneficio económico. De manera que la dignidad humana, caracterizada en su mayor expresión por la libertad física, se atenúa al punto de ser susceptible de una estimación económica o pecuniaria.
2. Riesgo de recategorización del principio de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena: desde los autores del derecho penal clásico liberal se ha reconocido la necesidad de imponer como límites de la pena la necesidad, la proporcionalidad entre esta y el delito cometido, así como su capacidad de ser adecuada y razonable. No obstante lo anterior tales principios no son estáticos y su contenido muta a través del tiempo y la sociedad. Ahora bien, la aparición de intereses económicos en la imposición de la pena podrían podrían llevar a que la configuración de tal contenido sea determinado por intereses extra-penales y con ello a la flexibilización absoluta de los límites.
3. Riesgo de corrupción: Colombia, especialmente en la última década, ha demostrado tener uno de los índices de percepción de corrupción más altos del mundo (Ver los resultados del último Corruption Perception Index acá) debido, en parte, a la facilidad con que los intereses económicos particulares se amalgaman con la actuación estatal. Basta con darle un vistazo a lo sucedido en Bogotá durante los últimos años (ver acá) para concluir por qué la percepción de corrupción en el país es alta.
Ahora, la incursión de particulares en la provisión del sistema carcelario plantea un nuevo escenario en el que se podría verificar prácticas corruptas en los diferentes niveles. Pero quisiera llamar la atención especialmente en dos escenarios. En primer lugar, el de promoción de leyes penales más restrictivas y el aumento de la punibilidad. Y en segundo lugar, que considero el más preocupante, el escenario judicial que puede verse mayormente tentado a condenar como parte de una estratagema para el aumento del índice de "camas ocupadas", sacrificando el derecho fundamental al debido proceso.
Seguramente estás hipótesis son débiles desde el punto de vista argumentativo, más sin embargo de lo que se pretende dar cuenta con ello es de algunas consideraciones que necesariamente debe hacer el Congreso en el debate del proyecto de ley citado anteriormente, por cuanto el arribo de la industria carcelaria a Colombia implica profundizarse en un debate jurídico y ético axiológico, más allá de los argumentos pragmáticos y las ecuaciones económicas que puedan sustentar una decisión como la que se contempla adoptar.
