Jurado constitucional: un modelo bimodal de justicia constitucional para atajar la objeción democrática al control judicial de las leyes; la propuesta de Horacio Spector.

El control judicial de las leyes, entendido como el mecanismo a través del cual jueces investidos de facultades constitucionales y legales inaplican (en el modelo difuso) o expulsan del ordenamiento jurídico (en el modelo concentrado) las leyes aprobadas por el órgano legislativo del poder público por considerarlas contrarias a la Constitución, ha sido objeto de profundas críticas por parte de un amplio sector de autores de filosofía política y moral, ciencia política y derecho constitucional (Waldron, 2005) (Bickel, 1986) (Tribe, 1978) (Linares, 2008). La crítica generalizada que se le ha atribuido al control judicial de las leyes tiene que ver con la ausencia de credenciales democráticas de los jueces para adoptar determinaciones que controvierten, desconocen y/o eliminan decisiones adoptadas por el órgano de mayor representación, y por lo tanto de mayores credenciales democráticas, como es el órgano legislativo. En general, la mayoría de autores han dirigido sus ataques para evidenciar que tal mecanismo desconoce el principio axiológico de igualdad política, por cuanto atribuirle tal función avasalladora del poder legislativo a un grupo acotado de ciudadanos desequilibra la ecuación una persona = un voto. En la literatura se conoce como la objeción democrática del control judicial de las leyes. A tal crítica se puede agregar el carácter elitista, aristocrático o conservadurista que de suyo lleva otorgarle tal competencia a un número limitado de hombres (por lo general) y mujeres provenientes de las escuelas más reconocidas de derecho, con una distancia profunda de las realidades que aquejan día a día a las sociedades donde operan (Gargarella, 1996).

Con base en la objeción axiológica que ha dirigido este importante sector del pensamiento teórico-democrático, Horacio Spector, doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, decano/fundador de la facultad de derecho de la Universidad Torcuato di Tela y reconocido investigador internacional en el área de filosofía del derecho, en la pasada edición de la Revista Argentina de Teoría Jurídica de la facultad que dirige, planteó los términos teóricos de un interesante remedio institucional que podría atajar las fulminantes críticas de este mecanismo sobre el que ha reposado el principio de supremacía constitucional en los principales Estados constitucionales modernos. La propuesta teórica de Spector plantea la necesidad de adoptar un sistema híbrido o bimodal que agregue las ventajas procedimentales de la revisión judicial de las leyes, sobre las que me referiré enseguida, con un mecanismo de naturaleza democrática que corrija la objeción que constantemente se le achaca al control jurisdiccional (Spector, 2013).

Antes que nada, es de anotar que el autor clasifica las disputas constitucionales en dos esferas. La primera referida a las disputas sobre poderes (conflictos verticales sobre competencias territoriales y horizontales sobre competencias orgánicas) y la segunda que se circunscribe al ámbito de los derechos (reclamos de minorías hacia mayorías y reclamos de ciudadanos hacia sus representantes). La propuesta de Spector se circunscribe principalmente en una de las manifestaciones de la segunda esfera, consistente en los reclamos de los ciudadanos hacia sus representantes.

Como lo acabo de anticipar, para Spector el control judicial de las leyes, procedimentalmente, cuenta con un argumento muy fuerte a su favor que debe ser preponderante. Se trata de los poderes morales que se derivan del poder de reclamo que ostentan los derechos en un modelo de revisión judicial de las leyes. A su juicio, y trayendo a colación a Philip Pettit (2001), la no-dominación como parte del núcleo esencial de la libertad, requiere que a los ciudadanos les sea reconocido el poder de impugnar medidas adoptadas colectivamente a través del poder legislativo. Esta afirmación la realiza tanto para las disputas constitucionales sobre derechos derivados del reclamo de minorías a mayorías – por cuanto una decisión mayoritaria puede rebasar y violar derechos que legítimamente puede exigir la minoría – como para aquellas originadas de un reclamo de los ciudadanos hacia sus representantes – cuando los últimos desvían el poder otorgado a través del mandato popular –.

Los poderes morales originados en los derechos, siguiendo con el argumento de Spector, cuentan con dos facetas:

-          Faceta de reclamo: los derechos morales se relacionan, en su identidad, con la posibilidad de expresar los agravios atinentes que se produzcan por su violación. Tal expresión debe cumplir con dos condiciones:

a.       Se debe realizar de buena fe, lo que significa que el reclamante suscribe como propio el principio universal por el cual presenta el reclamo.

b.      Mediante su propia voz, con lo cual se quiere significar que el derecho moral exigido se puede evocar de modo personal, desafectando así la representación del legislador.

-          Faceta de respuesta: es la consecuencia necesaria de la expresión de agravios y tiene como objeto la emisión de una respuesta la cual debe abordar dos dimensiones:

a.       Una discursiva que implica que la respuesta contenida en la sentencia debe ser razonada e imparcial, es decir, que el juez debe reaccionar a los argumentos presentados por el reclamante a manera de principios universales comprensibles para la contraparte (violadora).

b.      Y una conductual, que hace referencia a que la respuesta debe tener la potencialidad de rectificar la violación.

Es decir. Para Spector el control de las leyes por parte de un tribunal judicial tiene credenciales procedimentales (poderes morales) para garantizar axiológicamente la libertad – no-sometimiento – que justifican su existencia. No obstante, no considera que sea el único mecanismo, ni que tal como se encuentra diseñado sea el idóneo, pues reconoce que es perjudicial por la objeción democrática que se teje entorno a él. Consecuencia de lo anterior – es decir de la existencia de cualidades procedimentales atribuibles al control judicial aunado a la objeción democrática que sobre él versa – es que surge el planteamiento de Spector quien propone académicamente contemplar un sistema bimodal de control constitucional que introduzca un arreglo institucional para acompasar este dilema. Dicho arreglo se soporta en la introducción de un jurado constitucional opcional cuando la disputa constitucional sea sobre derechos, en su manifestación de reclamaciones de los ciudadanos hacia sus representantes. No la contempla para las reclamaciones de minorías hacia mayorías, por cuanto considera que, en este caso, es importante que la naturaleza contramayoritaria de los tribunales garanticen los derechos que legítimamente le corresponden a las minorías.

Este arreglo institucional del jurado constitucional tiene fundamento, según Spector, en la tipología de demandas judiciales atenienses, conocidas por el nombre de graphe paranom y graphe nomon me epitedeion theinai, a través de las cuales cualquier ciudadano podía cuestionar la “legalidad” de una ley ante un tribunal del pueblo (jurado), para que este decidiera según los argumentos expresados por el ciudadano demandante y la defensa argumentativa del ciudadano que propuso la ley cuestionada. Leyendo a Hobbes, Spector considera que la figura del jurado (elegido al azar del conjunto de ciudadanos) “encarna la conciencia del hombre común dentro del derecho, en lugar de la razón artificial” que podría provenir de una decisión adoptada por un número acotado de jueces y juezas. Spector señala, adicionalmente, que este arreglo institucional se encuentra bien afincado en los ordenamientos jurídicos de Common Law que confían en jurados la resolución de cuestiones civiles y penales. Apunta concretamente que, diferente a lo que se observa por regla general, las atribuciones del jurado de conciencia van más allá del establecimiento de hechos pues tiene la capacidad moral y procedimental de juzgar la justicia del derecho y, por lo tanto, de definir cuestiones de derecho.

Para profundizar en su propuesta Spector anticipa cuatro críticas u objeciones que se podrían dirigir en contra de este arreglo institucional. El primero de ellos es que los jurados constitucionales en la práctica no tienen la posibilidad de operar por el alto grado de movilización ciudadana que requeriría, a lo cual él responde con resultados empíricos de Canadá (para la conformación de Asambleas Ciudadanas) que dicen los contrario; es decir, que demuestran que este tipo de organismos de amplia composición ciudadana pueden funcionar. Es de advertir que Spector visualiza un jurado compuesto por alrededor de 500 ciudadanos. La segunda duda que despeja Spector es sobre el posible desconocimiento de la igual libertad política que podría devenir de la implementación del arreglo institucional consistente en la introducción del jurado constitucional. Ante lo cual responde que la selección mediante sorteo de los ciudadanos miembros de tal órgano garantiza la igual libertad política por cuanto la oportunidad matemática de pertenecer a ellos es exactamente la misma para todos los ciudadanos. Una tercera posible crítica que resuelve el autor es con respecto a la capacidad de los jurados constitucionales para otorgar respuestas imparciales, pues estas se encuentran determinadas por las posturas políticas e ideológicas que sostengan sus miembros. A juicio de Spector esta crítica se ve solventada por una composición amplia del jurado en cuanto a su número (que él lo piensa en 500), ya que es una muestra significativa de ciudadanos que podría representar fidedignamente la distribución de los intereses de una comunidad política. Finalmente anticipa una crítica referida dirigida a objetar la razonabilidad de las respuestas de un jurado constitucional, toda vez que estos se encuentran instruidos para tomar una decisión y no dotar de razones a la misma. En tal punto, el autor disiente pues considera que, contrario a lo que sucede con los tribunales, los jurados no le deben consistencia a sus precedentes (paradoja doctrinal/discursiva), y ello les permite sentar debates razonados basados en afirmaciones constitucionales, afirmaciones interpretativas y afirmaciones fácticas que, a través de una relación causal, los debe llevar a una decisión. A su juicio, el jurado debe tomar una decisión, entiéndase votar, con base en todo el razonamiento, y ello garantiza que la decisión sea razonada.

Frente a este punto en particular considero importante agregar una variable que afecta tangencialmente la función a través de la cual Spector imagina los jurados constitucionales. Tiene que ver con lo que él llama la paradoja doctrinal/discursiva y su correlación con el derecho general a la igualdad – en el sentido impreso por Robert Alexy (2007, págs. 347-363). Regularmente se ha comprendido que este derecho se expresa a través de la fórmula de igualdad “ante la ley” y ello, siguiendo a Alexy, comprende dos mandatos que hacen parte de su núcleo esencial: igualdad en la aplicación del derecho e igualdad en la creación del derecho. Mi comentario apunta a observar la mencionada paradoja a la que alude Spector a través del tamiz de este último mandato del derecho general a la igualdad, por cuanto la consistencia doctrinal/discursiva de los tribunales constitucionales tiene un propósito axiológico redimible, cual es el de garantizar que ante supuestos fácticos y jurídicos idénticos, la respuesta judicial será la misma. Es más, considero que ese es uno de los desafíos que podría plantear la implementación del arreglo institucional de los jurados constitucionales por cuanto al rotar su conformación, y por lo tanto no llevar a cuesta la paradoja doctrinal/discursiva, no es posible evidenciar desincentivos para que el jurado adopte decisiones diferentes en casos idénticos. Es decir, es necesario perfeccionar el arreglo institucional para efectos de garantizar que el jurado resuelva exactamente igual (aplicar el derecho) todos aquellos casos que guarden la misma identidad en los hechos y derechos puestos a su consideración.

Finalmente considero sumamente importante resaltar la importancia de este tipo de invenciones académicas por dos razones. En primer lugar, por la rigurosidad científica con la que Horacio Spector se dedica a sustentar argumentativamente la necesidad de explorar alternativas innovadoras para superar las objeciones que, sesudamente y con criterio, se le han atribuido al control judicial de las leyes. Y, en segundo lugar, la facilidad con que articula los beneficios procedimentales – poderes morales – del mecanismo con arreglos institucionales de corte democrático que, a pesar de su antigüedad, resultan muy vigentes. 

Bibliografía

Alexy, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Bickel, A. (1986). The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics. Nueva York: Yale University Press.

Gargarella, R. (1996). La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel.

Linares, S. (2008). La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes. Madrid: Marcial Pons.

Pettit, P. (2001). A Theory of Freedom: from the psychology to the politics of agency. Londres : Oxford University Press.

Spector, H. (2013). Un sistema democrático de control constitucional. Revista Argentina de Teoría Jurídica.

Tribe, L. H. (1978). American Constitutional Law. Nueva York: Foundation Press.

Waldron, J. (2005). Derecho y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons.